W czwartek w zeszłym tygodniu (14 lutego 2019) zakończono prace i ustalono ostateczny kształt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym COM/2016/0593 final – 2016/0280 (COD) (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/ALL/?uri=CELEX:52016PC0593), przez niektórych zwanej ACTA 2, albo Lex Springer. Na potrzeby tego wpisu niech pozostanie jednak po prostu Dyrektywą.

Dyrektywa nie weszła jeszcze w życie, ale prace nad nią posuwają się znacznie do przodu i zapewne w najbliższym miesiącach będzie ona zmierzała do uchwalenia przez Parlament Europejski. Dotychczasowe doświadczenie z procesem legislacyjnym prac nad nią nie wskazuje też, żeby treść miała ulec większym zmianom. Parlament ogłosił także zakończenie rozmów nad jej brzmieniem, więc na ten moment pozostaje tylko decyzja czy regulacja wejdzie w życie czy też nie.

Podobnie jak w przypadku większości ustawodawstwa unijnego lektura tekstu Dyrektywy nie jest bynajmniej prostym zadaniem, a redakcja zdecydowanie nie jest przystępna dla przeciętnego konsumenta. Nie pomaga w tym ogromna burza medialna i uproszczenia, którymi posługują się wszystkie zainteresowane strony. W tym miejscu postaramy się zatem wyłuszczyć kilka faktów na temat Dyrektywy i tego co wynika wprost z jej treści.

  1. Dyrektywa nie będzie stosowana bezpośrednio w krajach członkowskich

Dyrektywa jest rodzajem aktu normatywnego Unii Europejskiej, którego nie stosuje się bezpośrednio. Wprowadzenie jej w życie musi być poparte odpowiednią implementacją w krajach członkowskich. Wszystkie kraje unijne będą miały 12 miesięcy od daty jej wejścia w życie na wprowadzenie odpowiednich przepisów wdrażających, które będą wykonywały jej postanowienia. Co za tym idzie, poszczególne kraje mają uwzględnić w swoim ustawodawstwie przede wszystkim cel i zakres Dyrektywy, a nie kalkować jej postanowienia. Narzędzia którymi zostaną wykonane jej postanowienia mogą być zatem bardzo różne. W Polsce zapewne będą to nowelizacje prawa autorskiego i szeregu ustaw dotyczących świadczenia usług droga elektroniczną.

Stoi dokładnie w odwrotności z niesławnym w zeszłym roku RODO, które w swojej formie jest rozporządzeniem, a zatem jego zapisy stosuje się wprost w ustawodawstwie krajowym. Tym razem nie będzie tak prosto i nawet jeżeli Dyrektywa wejdzie w życie w najbliższych dniach, to nie zostanie ona zapewne zaimplementowana wcześniej niż w przeciągu roku. Nie jest również wykluczone, że biorąc pod uwagę nadchodzącą kampanię wyborczą i zmiany personalne, nowe przepisy zaczną obowiązywać jeszcze później.

  1. Artykuł 11

Pierwszym znacznym obszarem kontrowersji samej Dyrektywy jest jej artykuł 11. Ma on znaczenie przede wszystkim dla relacji między autorami i wydawcami publikującymi online, a wyszukiwarkami i innymi usługami opierającymi swój model biznesowy na agregowaniu i przekazywaniu linków do tych odbiorcy końcowemu. Potocznie nazywany podatkiem od linków, choć nazwa jest znacznym uproszczeniem. Zapis daje możliwość autorom i wydawcom na dochodzenie od dostawców usług internetowych wynagrodzenia za korzystanie z autorskich praw majątkowych również w zakresie korzystania z obrotu cyfrowego tymi prawami.  W praktyce ma to oznaczać, iż korzystanie z treści zawartych na cudzym portalu internetowym będzie się musiało wiązać z odpowiednim wynagrodzeniem dla autora.

Najbardziej barwnym przykładem zastosowania tego zapisu jest usługa Google News, która sama nie tworzy treści, a jedynie zbiera je i przekazuje dalej. Dyrektywa da autorom i wydawcom, których treści pojawiają się w odesłaniach, możliwość dochodzenia wynagrodzenia za takie ich wykorzystanie. Jest to o tyle interesujące, że jest dla użytkownika jest to usługa darmowa, a korzyści z umieszczania treści w wyszukiwarce czerpie przede wszystkim autor samej treści. Poprzez umieszczenie odesłania w usłudze generowany jest dla niego ruch. W wypadku braku takiego odesłania w Google zapewne użytkownik trafiałby częściej do większego wydawcy, gdyż ten jest w stanie pozyskać uwagę konsumenta kanałami marketingowymi (płatnymi). Zapis jest na tyle rygorystyczny, że w chwili obecnej nawet umieszczenie odesłania do treści zewnętrznego portalu w sieci społecznościowej może być poczytywane za korzystanie z cudzych treści cyfrowych.

Parlament Europejski twierdziw komunikatach prasowych, że udostępnianie krótkich fragmentów utworów nadal będzie legalne i nie będzie stanowiło naruszenia nowych regulacji. Ma to zastosowanie przede wszystkim w przypadku tworzenia gifów, memów, czy innych utworów w ramach krytyki, satyry, czy pastiszu. Tym niemniej tego rodzaju wyłączeń brakuje na ten moment w treści Dyrektywy. W jaki sposób Parlament Europejski ma zatem zamiar zapewnić wolność w takim posługiwaniu się utworami, trudno powiedzieć.

Podobnie ma się mieć kwestia wykorzystywania krótkich tekstowych wycinków artykułów prasowych. Ponownie jednak, brak jest jednak konkretnego wyłączenia, czy wyjaśnienia na jakiej podstawie miałoby się to odbywać. Przedstawiciele Google na ten moment zapewniają, że po wejściu dyrektywy wycofają usługę z Europy, uważając że ryzyko prawne jest zbyt wysokie. I w braku jasnych regulacji w tej materii, trudno im się dziwić.

  1. Artykuł 13

Spotykającym się z największą krytyką punktem dyrektywy jest jednak jej Artykuł 13, który nakłada na właścicieli portali internetowych odpowiedzialność za naruszenie praw autorskich przez użytkowników tych portali. W ramach wykonania przepisu właściciele portali będą musieli wprowadzić mechanizmy umożliwiające sprawne ograniczenie obrotu treściami, które na mogą naruszać prawa autorskie twórców. Zapis jest przy tym dalece nieprecyzyjny i tym samym powoduje więcej wątpliwości niż ich rozwiewa.

W pierwszej kolejności, nie wiadomo w zasadzie kogo ma on dotyczyć. W treści Dyrektywy mowa jest o podmiotach które przechowują i zapewniają publiczny dostęp do dużej liczby utworów. Jak duża liczba może być uznana za wymagającą podjęcia odpowiednich, nie zostało sprecyzowane. Na portalu YouTube obecnie dostępnych jest ponad 5 miliardów niezależnych filmów, co na pewno będzie stawiało go na świeczniku. Pytanie jednak jaka skala będzie dla prawodawcy europejskiego wystarczająca aby objąć go wymaganiami wprowadzonych systemów. Czy chodzi o skalę tysięcy, dziesiątek tysięcy, czy milionów utworów? Czy oceniane będzie to w kontekście całej sieci, czy też lokalnie? Pojawia się w tym zakresie naprawdę wiele niewiadomych.

Po drugie Artykuł 13 Dyrektywy mówi o konieczności stosowania technologii rozpoznawania treści, umożliwiającej skuteczną ochronę praw autorskich. Z jednej strony nie stawia on minimalnych wymagań technologicznych, z drugiej jednak budzi niepokój, jakie działania powinien podjąć portal, aby zminimalizować ryzyko prawne. Zapewne twórcy Dyrektywy mieli na myśli rozwiązanie podobne do Content ID stosowanego obecnie przez YouTube, lub o budowanie sztucznej inteligencji wyłapującej potencjalne przypadki naruszenia. Problem związany z takim wymogiem to oczywiście jego koszt. O ile cyfrowi giganci mogą sobie pozwolić na oddelegowanie całych zespołów specjalistów dla budowania dedykowanych rozwiązań tego rodzaju, o tyle mniejsze podmioty nie będą na pewno miały takiej możliwości.

  1. Odpowiedzialność portali internetowych za treści zamieszczane przez użytkowników

Dotychczasowy model odpowiedzialności za publikowane przez użytkowników treści opierał się na mechanizmie notice & takedown. Oznacza to, że dany dostawca odpowiedzialny był za podjęcie odpowiednich działań na podstawie zgłoszonego naruszenia praw autorskich. Dopiero w przypadku jego bezczynności, lub nieodpowiedniej reakcji narażał się na odpowiedzialność finansową. To zatem autor musiał zgłosić się do danego portalu o właściwą reakcję i potencjalnie odszkodowanie. Nawet w polskim Internecie działały do tej pory cały legion (z Chomiuj.pl na czele) stron, które swój model biznesowy budowały właśnie w oparciu o brak domyślnej odpowiedzialności za działania swoich użytkowników. Dopóki autor nie zgłaszał zastrzeżeń, iż treści rozpowszechniane z naruszeniem jego praw, tak długo portal nie miał się czego obawiać.

Proponowana zmiana zmierza jednak do zmiany tego modelu. W proponowany kształcie odpowiedzialność będzie domyślnie spoczywała na autorze strony, bądź portalu. To na nich będzie ciążył obowiązek prewencyjnej kontroli tego co umieszczane jest na ich stronach. Nawet jeżeli wpisy, czy treści pochodzić będą z komentarzy, czy wpisów osób korzystających z serwisu. O ile jeszcze cyfrowi giganci poradzą sobie zapewne bez problemu z stworzeniem odpowiedniego mechanizmu, to o tyle mniejsze podmioty będą musiały zapewne uciekać się do pracy indywidualnych moderatorów niestrudzenie przeglądających tysiące komentarzy na godzinę, w poszukiwaniu czegoś co może naruszać prawa autorskie. A i tak, pełne zwolnienie z odpowiedzialności nie będzie gwarantowane. W takim zapewne mniejsze podmioty po prostu zrezygnują z korzystania możliwości współtworzenia treści w ogóle i zrobią krok wstecz ze świata Web 2.0, do lat 90-dziesiątych.

Na chwilę obecną Dyrektywa nie weszła jeszcze w życie i zapewne trochę czasu upłynie nim może to nastąpić. Tym niemniej w obecnym kształcie stawia ona bardzo wiele znaków zapytania, które mogą być całkowicie niegroźne dla przeciętnego użytkownika internetu, ale mogą się okazać dramatyczne w skutkach.