11 marca 2020 roku WHO ogłosiła, że epidemia COVID-19 jest globalną pandemią najwyższego stopnia. W Polsce obowiązuje specjalna ustawa z dnia 2 marca 2020 roku (Dz.U. z 2020 r. poz. 374) o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Mamy do czynienia z pierwszą pandemią z prawdziwego zdarzenia w erze informacji i globalizacji.

Jakie to ma znaczenie dla branży IT i zawartych umów? Jak zachować się i na jakie przepisy zwrócić uwagę? Zapraszam.

Tl;DR

W prawie jest przepis, który pod pewnymi warunkami, daje możliwość zmiany zasad wykonywania już zawartej umowy z uwagi na pandemię.W umowach już zawartych najczęściej znajdują się zapisy, co robić na wypadek pandemii. Należy je pilnie przejrzeć i ustalić procedurę działania.Jeżeli będziemy mieli problemy z zasłaniającymi się przed płatnością kontrahentami, powinniśmy stosować mechanizm zabezpieczenia powództwa, do którego prawo daje nam postępowanie cywilne.Wchodzą w życie różnego rodzaju specjalistyczne regulacje prawne. Większość z nich nie dotyczy branży IT, ale należy temat śledzić na bieżąco.

Klauzula rebus sic stantibus

Decyzja WHO w sprawie ogłoszenia pandemii i towarzyszące jej okoliczności dają podstawę do rozważenia zastosowania przepisów art. 357(1) k.c. czyli tzw. kaluzuli rebus sic scantibus. Jest to w praktyce pierwsza taka sytuacja od 30 lat (od czasów hiperinflacji wczesnych lat 90-dziesiątych). Zgodnie z tym przepisem jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.

Klauzulę tę możemy zastosować w KAŻDEJ umowie, nawet jeżeli nie została ona wprost zapisana. Dotyczy to umów na wdrożenia systemów informatycznych, umów licencyjnych, utrzymaniowych, współpracy B2B itd. Wyjątkiem od tego jest sytuacja, jeżeli stosowanie klauzuli zostało wprost wyłączone, lub zmienione przez postanowienia samej umowy. Przepis ma charakter dyspozytywny, tj. dopuszczalne jest umowne wyłączenie jego zastosowania, modyfikacja przewidzianych w nim reguł, a także zastąpienie go stworzoną samodzielnie przez strony regulacją następstw zmiany stosunków (tzw. klauzulą adaptacyjną).

Przepis można zastosować przy łącznym spełnieniu następujących czterech warunków:

• nadzwyczajna zmiana stosunków;
• nadmierna trudność w spełnieniu świadczenia lub groźba rażącej straty dla jednej ze stron;
• związek przyczynowy pomiędzy zmianą stosunków a utrudnieniami w wykonaniu zobowiązania czy groźbą straty;
• nieprzewidzenie przez strony przy zawieraniu umowy wpływu zmiany stosunków na wykonanie zobowiązania.

Każdy przypadek, kiedy chcemy zastosować klauzulę podlega indywidualnej ocenie, jednak w związku z rosnącymi restrykcjami i ograniczeniami związanymi z pandemią jej realne implikacje wydają się być coraz bliższe i bardziej realne. Jeżeli na przykład wszystkie żłobki, przedszkola i szkoły w Polsce pozostają zamknięte (jak ma to miejsce obecnie), to bardzo prawdopodobnym jest, że wcześniej lub później powstanie problem ze znalezieniem odpowiedniej liczby pracowników. Taka sytuacja może być przyczyną zastosowania klauzuli.

Co możemy osiągnąć stosując klauzulę? Jeżeli spełnione zostaną powyższe przesłanki, może dojść do:

• oznaczenia innego sposobu wykonania zobowiązania;
• określić nową wysokość świadczenia;
• orzec o rozwiązaniu umowy.

Klauzulę stosuje SĄD, a nie strona. Stosowanie klauzuli stosuje się w drodze powództw o ukształtowanie stosunku prawnego. To sąd ocenia, czy zaistniała sytuacja rzeczywiście kwalifikuje się do ingerencji w treść pierwotnej umowy.

Podobnie jest na przykład z licencją na oprogramowanie, albo umowami na dostawę produktów SaaS. Są to umowy, których wykonanie jest w dużej mierze niezależne od bieżącej pracy naszego zespołu. O ile dostarczenie nowej wersji oprogramowania, czy prace serwisowe mogą doznać pewnej przeszkody, o tyle samo utrzymanie produktu, raczej nie może być z automatu uznane za poważnie utrudnione.

Druga kwestia, to ewentualna niemożność wykonania przez nas naszego zobowiązania z przyczyn nieleżących po naszej stronie. Przykładowo jesteśmy odpowiedzialni za serwisowanie naszego oprogramowania u klienta. Biurowiec, gdzie mieści się siedziba klienta zostaje objęta kwarantanną. W takiej sytuacji możemy spotkać się z odmową zapłaty, lub roszczeniami zawieszenia wykonywania umowy.

Co zatem zrobić, jeżeli nasz klient odmawia nam płatności, powołując się na klauzulę? Przede wszystkim działać spokojnie i rozważnie.

W pierwszej kolejności prosimy go o dokładny opis sytuacji. Zadajmy pytania o to, jak pandemia utrudnia mu zapłatę? Dlaczego nie jest w stanie nam zapłacić i w jakim zakresie? Jakie jest proponowane przez niego rozwiązanie. Zbierzmy maksymalnie dużo informacji możliwie szybko. Mogą być one kluczowe do zastosowania środków przymuszających, jeżeli sytuacja stanie na ostrzu noża. W szczególności takie informacje mogą być podstawą do zabezpieczenia naszego powództwa.

Z praktyki obrotu należy się spodziewać, że poza spora liczbą rzeczywistych problemów z wykonaniem zobowiązań znajdzie się nie jeden uczciwy inaczej klient, który szybciutko postanowi wymiksować się od płatności „bo wirus” podczas gdy w jego sytuacji może nie mieć on żadnego realnego przełożenia na funkcjonowanie jego firmy.

Pamiętajmy, że to SĄD decyduje o zastosowaniu klauzuli. Jeżeli popadamy w spór co do płatności itd. to mamy prawo do tego, żeby dochodzić zapłaty swoich wynagrodzeń, dopóki sąd nie orzeknie odmiennie.

Zabezpieczenie powództwa

Wiemy, że sądy działają nieśpiesznie. Szczególnie w sytuacji kryzysu sądowniczego i trwającego wokół nich sporu tempo wydawania orzeczeń jest co najmniej niewysokie. Tym niemniej sytuacja, w której się obecnie znaleźliśmy wymaga raczej sprawnego i zdecydowanego działania. W tym celu bardzo zalecane jest stosowanie w sytuacjach kryzysowych środków procesowych w postaci zabezpieczenia powództwa. Zgodnie z art. 7301 KPC udzielenia zabezpieczenia może żądać każda strona lub uczestnik postępowania, jeżeli uprawdopodobni roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia. Interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia istnieje wtedy, gdy brak zabezpieczenia uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie zapadłego w sprawie orzeczenia lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania w sprawie.

Jeżeli zatem istnieje uprawdopodobnione (nie udowodnione) przypuszczenie, że brak udzielenia zabezpieczenia poważnie utrudni wykonanie zapadłego orzeczenia, to możemy od sądu żądać, aby wydał orzeczenie które nie będzie prowadziło co prawda do rozwiązania sporu, ale doprowadzi do zabezpieczenia relacji w taki sposób, aby chronić nasze dobro. Może ono polegać na przykład na zajęciu rachunku bankowego do pewnej kwoty. W takim przypadku nawet jeżeli postępowanie będzie trwało dłuższy czas, to będziemy mieli pewność, że pieniądze naszego dłużnika nie „rozejdą się”, tylko będziemy w stanie z nich się zaspokoić.

Bardzo ważną zaletą stosowania tego trybu jest jego szybkość. Zgodnie z art. 737 KPC wniosek o udzielenie zabezpieczenia podlega rozpoznaniu bezzwłocznie, nie później jednak niż w terminie tygodnia od dnia jego wpływu do sądu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Jeżeli ustawa przewiduje rozpoznanie wniosku na rozprawie, należy ją wyznaczyć tak, aby rozprawa mogła odbyć się w terminie miesięcznym od dnia wpływu wniosku.

Klauzula siły wyższej

Jak już pisałem wyżej klauzula rebus sic stantibus jako przepis dyspozytywny może podlegać modyfikacjom przez strony. W szczególności jest to dopuszczalne w relacjach między przedsiębiorcami.  Tutaj wkraczamy na grunt niebywale grząski i szalenie zdradliwy. Otóż prawie każda zawarta przez nas w branży IT umowa posiada klauzulę siły wyższej. Która może, ale nie musi być uznana za taką modyfikację przepisów ogólnych. Ocena powinna być dokonana indywidualnie.

Co jednak najważniejsze, to bezwzględne sprawdzenie wszystkich kluczowych kontraktów pod kątem procedur tam zapisanych. O ile znane są nam dobrze procedury postępowania przy składaniu zamówień, odbiorach, zgłaszaniu usterek itd. zapewne mało kto szkolił swój personel z postępowania, w przypadku na przykład objęcia połowy naszego zespołu mającego siedzibę w innym mieście kwarantanną.

Przykładowy zapis o sile wyższej może tak:

„1.1.    Strony nie będą ponosiły skutków częściowego lub całkowitego niewykonania swoich zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy, które będzie spowodowane działaniem Siły Wyższej. 1.2.      Za Siłę Wyższą uważane będą wszystkie zdarzenia jakich nie da się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy ani im zapobiec i na które żadna ze Stron nie będzie miała wpływu, w szczególności: wojna, zamieszki wewnętrzne, akty terroru, powódź, pożar, trzęsienie ziemi i inne klęski żywiołowe, zmasowane ataki hakerskie wykorzystujące nowe nieznane podatności systemów teleinformatycznych. 1.3.      Ta ze Stron, która nie jest w stanie wywiązać się ze swoich zobowiązań z powodu działania Siły Wyższej, zobowiązana będzie do niezwłocznego powiadomienia drugiej Strony o tym fakcie, nie później niż w ciągu 7 dni od zaistnienia takiego zdarzenia oraz do przedstawienia wiarygodnych dowodów potwierdzających wystąpienie zdarzenia Siły Wyższej – chyba, że to zdarzenie jest oczywiste i wiadomość o jego wystąpieniu została publicznie rozpowszechniona. 1.4.      Strona dotknięta działaniem Siły Wyższej powiadomi niezwłocznie drugą Stronę o tym fakcie o takim zdarzeniu i jego przyczynie oraz określi szacowany rozmiar i okres, w którym nie będzie w stanie wywiązywać się ze swoich zobowiązań. Jeżeli druga Strona nie zdecyduje inaczej, to Strona zgłaszająca te okoliczności będzie kontynuować realizację swoich zobowiązań wynikających z Umowy w takim stopniu, w jakim jest to możliwe i będzie szukać rozsądnych środków alternatywnych dla realizowania zakresu, jaki nie podlega wpływowi Siły Wyższej. 1.5.      Jeżeli działanie Siły Wyższej, będzie trwało przez okres co najmniej 3 miesiące, Strony mogą w drodze wzajemnego uzgodnienia rozwiązać Umowę, bez nakładania na żadną ze Stron dalszych zobowiązań kontraktowych względem siebie oprócz płatności należnych z tytułu wykonanych Usług. 1.6.      Z chwilą ustania działania Siły Wyższej, Strona, która została dotknięta jej działaniem niezwłocznie powiadomi o tym drugą Stronę i wznowi wykonywanie swoich zobowiązań, o ile Umowa nie została wcześniej rozwiązana. Niedopełnienie powyższego wymogu powiadomienia powoduje utratę prawa do powoływania się na zaistnienie Siły Wyższej.”

Cechą wspólną niemal wszystkich klauzul o sile wyższej, które w mojej praktyce spotkałem, jest obowiązek informacyjny względem drugiej strony. Bez informacji, najczęściej nie ma możliwości powoływania się na siłę wyższą. Bardzo istotne jest dokładne i zgodne z klauzulą informowanie o zakresie zastosowania klauzuli i przestrzeganie zawartych w niej postanowień.

Klauzule siły wyższej są bardzo często postanowieniami ogólnymi i niedostosowanymi do szczególnej sytuacji jaką jest pandemia. Możliwym jest, że zaprojektowane postanowienia w ogóle nie przystają do obecnej sytuacji. W IT najczęściej rozważamy co się stanie, jeżeli awarii ulegnie infrastruktura informatyczna, lub w sieci zacznie krążyć wyjątkowo złośliwe oprogramowanie. Nieczęsto umowy tworzone są z myślą o pandemii. W takim wypadku bezwzględnie konieczne jest renegocjowanie takich postanowień. Może się okazać, że bez podjęcia takiego wysiłku nie dziś, ale za kilak dni – tygodni znajdziemy się w sytuacji, gdzie nie możemy na przykład wymagać od naszego klienta, aby dalej płacił ryczałt utrzymaniowy, albo zamawiał kolejne moduły systemu.

Wszelkie porozumienia wykonawcze go klauzuli siły wyższej i modyfikacje dostosowujące powinny wziąć pod uwagę dwie kwestie . Po pierwsze, powinny wyraźnie precyzować jaka jest relacja tych zmian do klauzuli rebus sic stantibus i postanowień umowy. Czy mają one wyłączać te postanowienia, czy funkcjonować obok nich, czy też w inny sposób reagować na problem. Druga kwestia, to pilnowanie formy, w jakiej takie postanowienia są zawierane. Często umowy B2B podpisujemy w formie pisemnej, jednak już dalsze modyfikacje, lub ustalenia porządkowe są wymieniane mailami. I tutaj bez odpowiedniej klauzuli komunikacyjnej stają się one nieważne. Zatem należy pilnować, w jaki sposób zawieramy takie porozumienie wykonawcze.

Ustawa specjalna

Poza tymi ogólnymi przepisami obowiązuje obecnie specjalna ustawa z dnia 2 marca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 374) o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. W przyszłości nie można wykluczyć uchwalenia dodatkowych ustaw i rozporządzeń specjalnych wprowadzających nowe regulacje. Na obecną chwilę dla branży IT szczególne znaczenie mają następujące przepisy szczególne:

————————————-

Art. 11 ust. 2. Prezes Rady Ministrów, na wniosek wojewody, po poinformowaniu ministra właściwego do spraw gospodarki może, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, wydawać polecenia obowiązujące inne, niż wymienione w ust. 1, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz przedsiębiorców. Polecenia są wydawane w drodze decyzji administracyjnej, podlegają one natychmiastowemu wykonaniu z chwilą ich doręczenia lub ogłoszenia oraz nie wymagają uzasadnienia.

Na podstawie tego przepisu dowolny polski software house może zostać zobowiązany na przykład do udostępnienia produkowanego przez siebie oprogramowania na rzecz instytucji rządowych bez wynagrodzenia.

Przykładowo w dniu wczorajszym skorzystano z tego przepisu w stosunku do portali aukcyjnych i ogłoszeniowych (Allegro i OLX): „Mateusz Morawiecki nałożył na OLX i Allegro trzy postanowienia: (i) zablokowanie aktualnych ofert sprzedaży maseczek i środków dezynfekcyjnych, (ii) zakaz umieszczania nowych ofert sprzedaży tych towarów, (iii) wpisanie do regulaminu serwisów punktu, z którego wynika, że wymienione towary są przedmiotami zabronionymi do wystawiania na platformach„.

————————————-

Art. 4 w przypadku zamknięcia żłobka, klubu dziecięcego, przedszkola lub szkoły do których uczęszcza dziecko, z powodu COVID-19, ubezpieczonemu zwolnionemu od wykonywania pracy z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (Dz.U. z 2019 r. poz. 645 i 1590) przysługuje dodatkowy zasiłek opiekuńczy za okres nie dłuższy niż 14 dni. 2. Dodatkowy zasiłek opiekuńczy przyznawany jest w trybie i na zasadach określonych w ustawie, o której mowa w ust. 1, i nie wlicza się do okresu, o którym mowa w art. 33 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Za okres pobierania dodatkowego zasiłku opiekuńczego, zasiłek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 ustawy, o której mowa w ust. 1, nie przysługuje.

Co prawda programiści najczęściej pracują na umowach B2B, jednak UOP nie są wcale taką nieczęstą sytuacją w branży. Dobrze jest zatem poinformować nasze zespoły o tym, że w pewnym stopniu mogą oni uzyskać wsparcie finansowe w przypadku zamknięcia placówek opiekuńczo – wychowawczych.