Dobry program ESOP powinien od samej incepcji określać zasady na jakich funkcjonuje. Częstą praktyką w startupach fazy preseed jest pewien chaos wizji. Czasem wynika on z braku funduszy i chęci załatania dziury w budżecie udziałami rozdawanymi ad hoc. Kiedy indziej jest skupienie na produkcie i fascynacja procesem twórczym, brak chęci analizowania struktury właścicielskiej na wczesnym etapie. Na jakim by startup nie był, jeżeli nie funkcjonuje w nim ESOP zalecam zastnowienie się nad tym jak najwcześniej.

Specyfika polskiego systemu prawnego sprawia, że najczęściej spotykaną formą prawną startupu jest spółka z o.o. To wymusza znaczny formalizm w obrocie opcjami i udziałami. Ewetnualne pochopne i impulsywne decyzje podjęte na wczesnym etapie rozwoju moga powodować znaczne problemy formalne. Ewentualne “odkręcanie” może być bardzo kosztowne.

Zalecam, żeby na etapie projektowania pierwotnej struktury (a na pewno przed pozyskaniem kapitału seed) w Cap Table wydzielić miejsce na ESOP.

W warunkach USA nie można przyznawać opcji na akcje, dopóki nie zostanei sformalizowany plan ESOP. Stąd są one wprowadzane najczęściej w okolicach rundy Seed. Początkującym firmom trudno byłoby także zatrudniać pracowników, gdyby nie mogły natychmiast sformalizować przyznawania opcji na akcje. W Europie koszty utworzenia planu są często wyższe, a wczesne zatrudnienie można zwykle zapewnić na podstawie nieformalnych obietnic opcji na akcje. Dlatego też często zdarza się, że plany ESOP są formalizowane po pozyskaniu środków z emisji serii A.

Istnieją jednak ogólnie przyjęte wytyczne i gotowe rozwiązania, których należy przestrzegać, co pozwala na obniżenie kosztów obsługi prawnej, administracyjnej i komunikacyjnej.

Nabywanie uprawnień w ramach ESOP wyczerpuje harmonogram, który określa, kiedy pracownicy mogą wykorzystać swoje opcje na akcje. Na przykład, gdy pracownik otrzymuje opcje na akcje w dniu ich przyznania, nie może ich wykonać do czasu nabycia przez nie uprawnień. Większość harmonogramów nabywania uprawnień opiera się na planie 3-5-letnim, choć struktura ta może się różnić w zależności od startupu.

Po nabyciu uprawnień do 100% aktywów stają się one własnością pracownika i najczęściej nie można ich odebrać z żadnego powodu. Pracownik, który odejdzie z firmy przed pełnym nabyciem uprawnień do niektórych akcji, może utracić część swoich aktywów. Pozwólcie, niech Big Head to wyjaśni:

Istnieją trzy główne rodzaje harmonogramów nabywania uprawnień:

Czteroletni okres nabywania uprawnień jest standardową praktyką zarówno w USA, jak i w Europie, i zazwyczaj jest taki sam niezależnie od stanowiska i stażu pracy.

Nabywanie uprawnień jest zazwyczaj liniowe: 25% bezpośrednio po klifie, 50% po dwóch latach, 75% po trzech latach i 100% po czterech latach.

W Stanach Zjednoczonych, ze względów podatkowych, nabywanie uprawnień jest prawie zawsze miesięczne po klifie. W Europie nabywanie uprawnień również często odbywa się co miesiąc, ale może odbywać się co kwartał lub co rok, aby zmniejszyć obciążenia administracyjne.

W ostatnich latach pojawiły się alternatywy dla tego tradycyjnego modelu, ponieważ formuła oparta na czasie była krytykowana za to, że kładła nacisk na zamykanie miejsc pracy, a nie na długoterminowe zatrzymywanie pracowników. Panuje przekonanie, że w ten sposób nagradza się pracowników, którzy pozostają w firmie przez cały okres jej istnienia, ale odchodzą, gdy tylko pojawią się pierwsze sygnały, że perspektywy rozwoju firmy mogą nie być spektakularne.

Kiedy pracownik odchodzi z firmy, odchodzi także jego wiedza i doświadczenie. Startupy zdają sobie sprawę, że opcje na akcje muszą być skonstruowane w taki sposób, aby zachęcały do długoterminowego zatrzymania pracownika, a także aby po prostu zapewniały zatrudnienie w pierwszej kolejności.

Doprowadziło to do powstania dwóch alternatyw dla tradycyjnego harmonogramu nabywania uprawnień: nabywanie uprawnień z przesunięciem w czasie (back-loaded vesting) oraz nabywanie uprawnień w oparciu o wyniki (performance-based vesting). Spodziewamy się, że w najbliższych latach zobaczymy więcej przykładów europejskich startupów eksperymentujących z tymi opcjami.

Wariacją stopniowego nabywania uprawnień jest tzw. back-loaded vesting. Back-loaded vesting jest formą ESOP nabywania uprawnień, w którym pracownik otrzymuje mniejszą liczbę akcji na początku okresu nabywania uprawnień (zwykle przez pierwsze 2-3 lata), a następnie większy procent, im dłużej pracuje dla spółki.

Przyjrzyjmy się przykładowi 4-letniego programu nabywania uprawnień z przesunięciem w czasie (back-loaded vesting) z jednorocznym klifem (w którym nie nabywa się uprawnień do akcji). W ten sposób pracownicy uzyskują pełną własność:

Firmy stosują tę strategię w celu zwiększenia retencji pracowników. Oznacza to, że jeśli pracownik odejdzie z firmy wcześniej, nabywa proporcjonalnie mniej uprawnień do akcji niż wtedy, gdy odejdzie później.

Zamiast dawać pracownikom jedną czwartą opcji rocznie, Amazon daje swoim pracownikom 10% w pierwszym roku, 20% w drugim, 30% w trzecim i 40% w czwartym. Podobne podejście zastosowała Snap i kilka europejskich firm, w tym Farfetch.

W europejskich startupach jeszcze bardziej sensowne może być wprowadzenie harmonogramu nabywania uprawnień do opcji z przesunięciem w czasie (back-loaded). Wynika to z faktu, że granty są wykorzystywane w znacznie większym stopniu jako sposób na zatrzymanie niż na zatrudnienie utalentowanych pracowników. Niewielu kandydatów zakwestionuje ofertę z powodu harmonogramu nabywania uprawnień z przesunięciem w czasie. Jednak wielu z nich może być zachęcanych do pozostania w firmie w celu maksymalizacji uprawnień. Zachęcamy europejskich założycieli do poważnego rozważenia harmonogramu "backloaded".

Popularne jest również nagradzanie kadry kierowniczej opcjami na akcje uzależnionymi od wyników, a nie od czasu ich nabycia. Oznacza to, że pracownicy otrzymują opcje na akcje tylko wtedy, gdy osiągną cele (KPI), które zwiększają długoterminową wartość firmy, np. wzrost przychodów.

Takie podejście wiąże się zwykle z dwoma zastrzeżeniami.

Pracownicy którzy odchodzą z firmy przed zakończeniem harmonogramu vestingu, sa częstym zjawiskiem we wzroście startupu. Szacuje się, że jedynie dwóch na 10 współpracowników pozostaje z firmą od fazy preseed, do rundy C. Jest więc całkowicie normalnym, że częśc z nich zdaży wykonać wszystkich swoich opcji.

Umiejętności, których potrzebujesz na początku działalności firmy, różnią się znacznie od tych, których potrzebujesz w późniejszym okresie. Umiejętności branżowe i menedżerskie stają się coraz ważniejsze w miarę rozwoju firmy. Kultura firmy ewoluuje, a nieustrukturyzowane środowisko ustępuje miejsca bardziej wyrafinowanym procesom.

Może się okazać, że pracownik nie musi lub nawet nie chce pozostać z nami aż do momentu wejścia na giełdę lub wyjścia z firmy. Również początkujący pracownicy mogą chcieć odejść z firmy z uzasadnionych powodów osobistych lub zawodowych.

Nie musi to być złe zjawisko. Należy docenić wkład, jaki ci pierwsi pracownicy wnieśli w osiągnięcie obecnego stanowiska, i dążyć do tego, aby rozstać się w dobrych warunkach. W ten sposób były pracownik pozostanie ambasadorem Twojej marki.

Ułatwianie odchodzącym pracownikom realizacji nabytych opcji jest doskonałym sposobem na osiągnięcie tego celu. Z drugiej strony, uniemożliwianie im skorzystania z tych opcji może być zgubne dla relacji.

W USA pracownicy odchodzący z pracy mają zazwyczaj 90 dni na wykonanie opcji, do których nabyli uprawnienia. Po tym czasie wszelkie pozostałe opcje przepadają. W spółce prywatnej oznacza to, że pracownicy muszą szybko zdecydować, czy podjąć ryzyko wykorzystania gotówki na zakup niepłynnych aktywów. W zależności od liczby opcji i ceny wykonania, może to być nieopłacalne. W USA wykonanie opcji może także spowodować powstanie zobowiązania podatkowego, w zależności od dochodu osoby fizycznej i wielkości zysku w momencie wykonania opcji - nawet jeśli akcje nie zostaną natychmiast sprzedane.

Taka praktyka może sprawić, że odejście z firmy stanie się niezwykle kosztowne. Jeśli pracownik dołączył do firmy wcześniej, cena wykonania może być bardzo niska - 60% dyskonta w stosunku do ostatniej wyceny nie jest rzadkością - ale wykonanie opcji nadal może być kosztowne.

Kilka amerykańskich firm stosuje obecnie wydłużone okresy realizacji, aby zainteresować kandydatów, którzy rozumieją konsekwencje odejścia z firmy przed jej zamknięciem. Na przykład, pracownicy mogą otrzymać dodatkowy rok na wykonanie opcji, za każdy zakończony rok pracy po odejściu z firmy. Takie podejście daje pracownikowi czas na zabezpieczenie środków pieniężnych na realizację kontraktu i lepszą ocenę rozwoju firmy. W ten sposób pomaga budować kulturę przyjazną pracownikom i przyciągać nowych pracowników.

Prawie połowa europejskich startupów (szczególnie poza Wielką Brytanią) pozwala osobom odchodzącym z pracy zachować nabyte opcje, ale bez prawa do ich realizacji do czasu odejścia.

Dzieje się tak dlatego, że w większości krajów europejskich przed podjęciem ważnych decyzji w spółce należy skonsultować się z udziałowcami mniejszościowymi. Jeżeli osoby odchodzące z pracy natychmiast wykonują swoje opcje, liczba akcjonariuszy rośnie, co może powodować poważne problemy administracyjne.

Ponadto ceny wykonania opcji w większości krajów europejskich są wysokie, a zobowiązania podatkowe po ich wykonaniu mogą być znacznie wyższe niż w USA.

Zalecane jest, aby unikać sytuacji, w których osoby odchodzące zachowują wszystkie korzyści wynikające z pozostania w spółce bez ponoszenia żadnych kosztów. Jednym z rozwiązań jest na przykład umożliwienie odchodzącym zachowania nabytych opcji bez ich wykonywania, ale "ograniczenie" zysków, jakie mogą osiągnąć - np. zastosowanie ceny akcji w rundzie finansowania bezpośrednio przed lub po odejściu.

Co dzieje się z opcjami na akcje posiadanymi przez osoby odchodzące z pracy?

ESOP wprowadza się mechanizmy anulowania praw do realizacji uprawnień przysługujących "złym" pracownikom odchodzącym z pracy (Bad Leaver). W Europie mechanizm ten jest często (prawie)uznaniowy. W tej grupie prawie zawsze znajdują się osoby zwolnione z powodu poważnych naruszeń dyscyplinarnych lub odchodzące do bezpośredniej konkurencji. Dość często dotyczy to także tych, którzy po prostu decydują się odejść, lub tych, z którymi rozwiązuje się umowę z powodu słabych wyników.

Zupełnie inaczej jest w USA, gdzie obowiązują bardzo ścisłe ograniczenia dotyczące tego, kto jest uznawany za osobę odchodzącą z firmy w złych zamiarach; zazwyczaj chodzi o nieuczciwość, oszustwo, zaniedbanie lub naruszenie poufności. W rzeczywistości zapisy dotyczące opcji na akcje są zwykle bardziej restrykcyjne niż zapisy w umowach o pracę lub dotyczące świadczeń zdrowotnych i emerytalnych. Opcje są uważane za zasadniczą część wynagrodzenia danej osoby i nie mogą być odebrane przez firmę.

W polskiej praktyce praktycznie każde odejście ze startupu przed terminem zapadnięciem vestingu uznawane jest za bad leaver. Good leaver zarezerwowane jest w zasadzie tylko do odejść w sposób niezależny od pracownika. Takimi przyczynami są na przykład długotrwała choroba, śmierć, czy nadzywczajne stuacje życiowe.

Zasady ESOP określają, co dzieje się z opcjami pracowniczymi w przypadku zmiany właściciela - tj. fuzji, przejęcia lub IPO. W takim scenariuszu standardowe warunki ESOP nakazują, aby nabyte opcje stały się wykonalne. Nowi właściciele nabywają je na takich samych warunkach, na jakich są one oferowane wszystkim udziałowcom, niezależnie od tego, czy jest to gotówka, akcje nowej spółki, czy też połączenie obu tych form.

Podczas IPO akcje z wykonanych opcji stają się zbywalnymi akcjami spółki notowanej na giełdzie. Opcje, do których nie nabyto uprawnień, będą z reguły nadal nabywane po IPO.

W przypadku przejęcia, jednostka przejmująca zazwyczaj wprowadza nowy program zatrzymania kluczowych pracowników, a niewykorzystane opcje tracą ważność.

Wyjątki są czasem robione dla kluczowych członków kadry kierowniczej lub całego zespołu kierowniczego. W szczególności dyrektor generalny, dyrektor finansowy i radca prawny często podlegają przepisom dotyczącym przyspieszenia, które częściowo lub całkowicie przyspieszają okresy nabywania uprawnień do ich opcji. Wynika to z faktu, że osoby te mają kluczowe znaczenie dla udanego wyjścia z inwestycji. Bez prawa do przyspieszenia mają oni motywację do zwlekania z nabyciem pełnych uprawnień do opcji.

W takich przypadkach zazwyczaj istnieje zapis o "podwójnym wyzwoleniu": przyspieszenie następuje tylko wtedy, gdy następuje zmiana kontroli i gdy dana osoba zostaje zwolniona lub zdegradowana. Chroni to przed nowymi właścicielami, którzy po przejęciu kontroli wypowiadają - lub faktycznie wypowiadają - umowy o pracę kluczowym członkom kierownictwa, uniemożliwiając im w ten sposób nabycie uprawnień do kolejnych opcji.

Przyspieszenie bez podwójnej aktywacji oraz przyspieszenie dla pracowników niewykonawczych są rzadkością. Zmniejszają one wpływy ze sprzedaży dla każdego akcjonariuszy i w rezultacie odstraszają potencjalnych nabywców. W rzeczywistości ryzyko dla nabywcy może być jeszcze większe, ponieważ zespół pracowników jest często najcenniejszym aktywem, za który płaci. Jeśli kluczowi członkowie tego zespołu mają szansę na nieoczekiwane dodatkowe zyski w momencie przejęcia, ryzyko, że zdecydują się opuścić firmę, jest szczególnie wysokie.

Na rynku polskim sytuacja wygląda zazwyczaj inaczej. Większośc startupów oferuje wszystkim pracownikom pełne przyspieszone nabycie uprawnień. W praktyce akceleracja wszystkich pracowników jest kontrowersyjną praktyką, ponieważ wysyła komunikat, że przejęcie to koniec drogi.

Z perspektywy prawnej pracownikom stosunkowo łatwo sprzedać wykonane opcje bez zgody spółki na rynku wtórnym. Dlatego zalecam wprowadzenie w umowie spółki oraz w regulaminie ESOP ograniczeń dotyczących przenoszenia uprawnień, które wymagają od pracowników uzyskania zgody zarządu przed sprzedażą jakichkolwiek akcji.

📞 +48 668 234 204

✉️ jszarmach@jszarmach.pl

♦️ szarmach.eth